Imperio de la ley

Imperio de la ley

A pesar que no hay una definición formal generalmente aceptada de imperio de la ley[1] - concepto similar al de rule of law, estado de derecho, etc.[2] - generalmente se entiende que el concepto significa que la ley está sobre cualquier otro principio gubernativo (ver Gobernanza), que en un Estado tanto el gobierno como sus funcionarios están sujetos a la ley.

El Imperio de la ley ha sido descrito como un principio meta jurídico o un ideal ético político[3] De acuerdo a Laporta: “La vieja aspiración histórica a establecer un «gobierno de leyes»... dio lugar en la cultura jurídica europea al ideal de imperio de la ley o rule of law, que es quizá la piedra angular en que se sustenta la legitimidad de nuestros ordenamientos jurídicos vigentes.”[4]

Algunos lo denominan nomocracia[5] o principio constitucional, de acuerdo al cual la acción estatal en general está sujeta a una regla o Ley Fundamental: la Constitución.: “El constitucionalismo clásico (constitucionalismo inicial) - Dicha etapa se gestara laxamente a partir del siglo XIII y se prolongara hasta parte del siglo XIX. Esta expresa en si misma los orígenes o inicios del constitucionalismo. Forjado para derrotar al absolutismo monárquico,, Néstor Pedro Sagues  señala que dicha modalidad se dirigía a racionalizar el poder político creando la imagen de la nomocracia o gobierno de las leyes, es decir que para considerar cualquier acto del estado como valido y legitimo, este debía derivarse de una competencia previamente prevista en la constitución.”[6]

En todos esos sentidos se puede decir que el concepto o principio regula el ordenamiento jurídico de un país o sociedad.

A pesar que el concepto es típicamente aplicado al Estado y sus funcionarios, se entiende que el principio debe ser seguido por todos, debe ser uno de observación general.[7]

Contenido

Concepto inglés, rule of law

La tradición inglesa se remonta a reglas legales tales como la Bill of Rights -que limita el poder real, garantizando el poder del parlamento a legislar, etc[8] - y las opiniones de personajes tales como el juez y autoridad legal Henry de Bracton que : « "El rey no debe estar sujeto a un hombre, pero a Dios y la ley porque es la ley lo que lo hace rey ».[9]

Esa tradición evoluciono lentamente a una de “regla de la ley” influida por la búsqueda o tentativa prevalente en la época victoriana de encontrar o promulgar normas “naturales” y generales. Así, por ejemplo, George Campbell -duque de Argyll- publico en 1867 su “The Reign of Law”.[10] Sin embargo estas tentativas en general eran filosóficas, buscando fundar el sistema jurídico en la ley natural: “Porque así como la razón y la reflexión son naturales al Hombre y son tan importante a su naturaleza como los instintos más elevados, así Leyes fundamentadas en el recto ejercicio de esa Razón son Leyes Naturales en el mejor y más alto sentido de todos”. (Campbell, op cit)

Esa tentativa culmino con el trabajo de Albert Dicey quien es percibido como proveyendo lo que se considera la fundación de la concepción actual de Rule of Law. De acuerdo a él, esa regla está constituida por tres principios:[11]

  • Todos son iguales frente a la ley.
  • Nadie puede ser sancionado a menos que haya un claro quiebre de la ley.
  • No hay un conjunto de leyes que este sobre los tribunales.

Obviamente los dos primeros son fácilmente aceptables en casi cualquier juridiscion. Sin embargo el tercero -basado en una peculiaridad de la legislación inglesa- es un punto controversial: que la Constitución no tiene ese papel fundamental de ley básica, por encima de todos, incluyendo los jueces, que generalmente se le otorga.

En la actualidad el concepto tiene un significado más general. De acuerdo al diccionario legal Black’s (de uso extensivo en el sistema judicial inglés) el concepto “Rule of law es un principio legal de aplicación general, sancionado por el reconocimiento de las autoridades y usualmente expresado en la forma de una máxima o proposición lógica. Es llamado una “regla” (rule) porque en casos de significado dudoso o en casos imprevistos es una guía o norma para decisiones. La rule of law, a veces llamada la “supremacía de la ley”, provee que las decisiones deberían ser alcanzadas por la aplicación de principios reconocidos o la ley, sin la intervención de discreción en su aplicación”[12]

Generalmente se acepta que esa máxima -como principio gubernativo- busca resguardar los derechos de los ciudadanos contra un posible abuso del poder gubernamental en la medida que todos -gobierno incluido- están sujetos a la misma ley.

Así por ejemplo el gobierno de Canadá define “la primauté du droit” como “Este principio es que todos están sujetos a la ley. De hecho, nadie es tan importante o poderoso que escapa a la ley: ni el Gobierno ni el Primer ministro ni ningún otro ministro ni la Reina misma o el Gobernador General o Teniente Gobernadores, ni el más alto funcionario del Estado o de las fuerzas armadas o el propio Parlamento, ni ningún legislador de las asambleas provinciales. Estos individuos y organismos no tienen otras competencias que las que les confiere la ley: la Ley de Constitución, 1867 o una modificación del mismo; por una ley federal o provincial, por el derecho común Inglés, que heredado y que, incluso si ha sido considerablemente modificado, enriquecido y podado en los últimos años por el Parlamento federal y las legislaturas provinciales, sigue siendo el fundamento de nuestro derecho constitucional, nuestro derecho penal y de nuestro derecho civil (derechos de propiedad y de los derechos civiles) para todo el país a excepción de Quebec (que tiene su propio código civil).”[13]

De acuerdo con el Rule of Law Index[14] publicado anualmente por el proyecto mundial de justicia (World Justice Project),[15] el imperio de la ley incluye tanto elementos procesales como sustantivos, tal como la protección de derechos fundamentales de los ciudadanos.

Se ha argumentado que la rule of law es una condición necesaria pero no suficiente para la existencia de la democracia. O que la rule of law no implica que la ley sea justa. En efecto, para que exista rule of law basta con que la ley -cualquiera sea- sea observada. Esto no es solo una cuestión de puntillismo legal sino uno de gran importancia jurídico política, en que el sistema inglés está experimentando, en la primera década del siglo XXI- tensiones bajo la influencia de la Guerra contra el terrorismo, tensiones que se están manifestando en la socavación de algunos derechos tradicionales.

Esos temas han sido explorados por Lord Bingham, Senior Law Lord,[16] quien sugiere como solución la introducción de una "Constitución formal" al sistema inglés. Notando que “es el caso que no hay un consenso, histórico o contemporáneo, que de a los juicios de un personal jurídico no electo precedencia sobre la de un parlamento elegido, por muy opresivo que ese sea. La respuesta, concluye, tiene que ser una constitución codificada que limite lo que el Parlamento puede hacer - si es que, agrega cautamente, eso es lo que el pueblo británico desea”.[17] Desde esa perspectiva, Bingham percibe como de gran importancia la introducción a la legislación inglesa de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Concepto en otras tradiciones

A partir de esa tradición, los primeros teóricos no ingleses del Imperio de la Ley buscaron - bajo la influencia de ideas liberales y republicanas- restringir el poder del Estado a fin de evitar abusos del poder estatal contra el ciudadano y sus derechos existentes en el estado absolutista.

De acuerdo a Reichel en el estado absolutista: “la divisa política y juridopolitica... la constituyen las palabras l’Etat c’est moi (el Estado soy yo): lo que quiere el Rey lo quiere la ley. El monarca era todo en todo; todos los demás en el Estado, aun los funcionarios políticos, son solo súbditos. Dentro de la corporación de los empleados, completamente dependientes, el juez no constituía ninguna categoría substantiva y peculiar. El juez era un empleado y solo un empleado. No había porque hablar de garantías de independencia judicial. El juez podía ser nombrado y depuesto al arbitrio del Soberano, como cualquier otro”[18] Además, de acuerdo a Martínez M, en el régimen absolutista existía la institución de la "justicia retenida", que permitía al monarca modificar o eliminar, a su arbitrio, las decisiones judiciales.

Así, por ejemplo, Elías Díaz afirma: “El Estado de Derecho se institucionaliza de modo coherente por primera vez y con un cierto carácter general tras las revoluciones francesas en los estados liberales del pasado siglo. Existen, no obstante, precedentes más o menos imprecisos de esa idea del “imperio de la ley”, en la antigüedad, Edad Media y ancien régime”.[19]

Entre los autores que promovieron esta nueva visión originalmente se encuentran Montesquieu -quien argumentaba en favor de una Constitución y la separación y el equilibrio de poderes-, Rousseau[20] y Paul Johann Anselm von Feuerbach, quien “traslado” el principio a la esfera legal, argumentando que no solo el gobierno sino las instituciones jurídicas deben ser ineludiblemente coactivas, teniendo para ello la habilidad de recurrir a la coerción física a fin de proteger e imponer la ley. (Feuerbach introdujo la frase Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, considerada en algunas jurisdicciones el equivalente del Principio de legalidad en derecho penal (por ejemplo, el concepto francés de "Príncipe de légalité en droit pénal")

Uno de los primeros en utilizar esos conceptos de manera practica fue John Adams quien en 1780 artículo el principio de separación de poderes en la Constitución del Estado de Massachusetts a fin lograr un “gobierno de las leyes y no de los hombres".[21] Esto dio origen -en la tradición de EEUU- a lo que se puede llamar constitucionalismo.

En la tradición hispanoamericana, el concepto ya era conocido a los principios del 1800. Así, por ejemplo, Francisco de Miranda escribe -en 1808- “En tan críticas circunstancias, yo reclamo el imperio de la ley [...] [Así] lo enseña la sabia política; lo prescribe la sana moral, y lo dicta la razón. [Pido la libertad de los perseguidos] y que en lo sucesivo no puedan ser molestados ni perturbados en el goce de los derechos que respectivamente les concede la Constitución.."[22]

Pero eso sugiere un problema fundamental: cual constitución y cuales leyes? de cual origen y legitimidad?. En el sistema anterior había una multitud de fuentes legales: la tradición, la religión, las costumbres y el racionamiento de juristas y -quizás más importante- la opinión de los monarcas, quienes tenían el derecho absoluto no solo a instaurar o derogar leyes sino también de instaurar o remover jueces y tribunales. En el nuevo sistema la fuente es “la voluntad ciudadana”[23] pero por lo menos la tradición, las costumbre y las opiniones razonadas de los juristas, filósofos y políticos se pueden llamar representaciones de la voluntad ciudadana.

Friedrich Karl von Savigny sugiere la figura del jurista (en su doble sentido de legislador y juez) como creador del Derecho. Solo ellos pueden reflejar y evaluar la tradición popular y la costumbre, seno originario del Derecho, combinándola con “principios rectores” generales (derivados de la doctrina y la jurisprudencia). Aun cuando un código general (Constitución) exista, éste debe ser complementado y adaptado a la realidad del momento por los juristas.[24] Para Savigny el estudio del derecho es una ciencia, y como tal, algo que requiere especialización. El estudio histórico de las leyes es una precondicion esencial para la comprensión del derecho.

Esa percepción se generalizo. Así, por ejemplo, el venezolano chileno Andrés Bello -en su Código Civil de Chile, obra de gran influencia en la legislación latinoamericana - afirma: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”. Para Bello y otros, ni la costumbre ni la jurisprudencia tienen valor legal a menos que sean sancionados explícitamente por el legislador, es decir, a menos que sean expresadas en leyes.

A partir de ese periodo, y para muchos que siguieron a Adams, el concepto significó el gobierno de las leyes y no de los hombres: “En este orden constitucional, la impersonalidad y la irretroactividad de la ley es lo que asegura su credibilidad y cumplimiento. Bidart Campos, recuerda que se puede hablar de “nomocracia”, como gobierno de la ley contrapuesto al gobierno de los hombres.[25]

Hugo Krabbe fue tan lejos como a sugerir que el Estado no tiene el poder de crear leyes y que es a estas, no al Estado, que realmente corresponde el poder de soberanía.[26] Esa visión es la que sustenta la visión nomocratica del Imperio de la Ley, significando la ley como verdadero gobernante.

Constitucionalismo y normativismo

Pero es conveniente observar que nada en lo anterior resuelve el problema que el sistema de Imperio de la ley no implica o demanda que la ley sea justa.

Esa situación dio origen a dos perspectivas: la del Constitucionalismo en EEUU y normativismo en Europa.

En las palabras de Fritz: "Esas controversias políticas y constitucionales también levantaron cuestiones de constitucionalismo -como identificar el colectivo soberano, que poderes posee ese soberano y como reconocemos cuando ese poder soberano actúa. A diferencias de cuestiones constitucionales, cuestiones del constitucionalismo no podían ser respondidas con referencia a textos constitucionales extantes o incluso opiniones judiciales. Más bien, ellas eran preguntas generales acerca de opiniones divergentes que los (norte)Americanos desarrollaron después de su independencia acerca de la soberanía popular y el papel constante del pueblo para controlar el orden constitucional que descansaba sobre su autoridad soberana."[27]

Una percepción de gran importancia en esos desarrollos fue la del jurista Oliver Wendell Holmes, Jr., quien, aceptando la importancia de la Constitución afirma que “los hombres hacen sus propias leyes. Esas leyes no emanan de alguna presencia omnipresente y misteriosa en el cielo, y los jueces no son los parlantes independientes del infinito”.[28] En otras palabras: que ni las reglas de esa ni ningún otra normativa puede ser inmutables o superiores a todo sino que cambian conforme a la sociedad y las circunstancias cambien. Un juez debe estar al tanto de los desarrollos sociales porque solo quien este apercibido de los aspectos históricos, sociales y económicos de la ley esta en posición de cumplir sus funciones apropiadamente. (La visión de Wendell Holmes ha sido acusada de constituir un relativismo moral por sus oponentes)

Desde el punto de vista del normativismo, Hans Kelsen, concibió el derecho como un sistema gradual de normas, en la cúspide de la cual hay una norma básica o fundamental, que constituye la fuente de la estructura jerárquica de un determinado gobierno o régimen jurídico y cuya función es la determinación por el legislativo de los órganos y procedimientos del derecho en general. Kelsen no concibe esa norma general como siendo la Constitución de ningún país en particular, sino una a ser encontrada, posiblemente en el Derecho Internacional, pero, doquiera esa ley fundamental se encuentre, es eterna, inmutable.[29]

A partir de la concepción de Kelsen se han postulado los siguientes elementos como las características del Imperio de la Ley:[30]

  • La ley es valida, es decir, obligatoria.
  • El poder de coerción: la coerción es una característica del derecho. La obediencia a la ley se obtiene por temor a la sanción.
  • La norma jurídica hace referencia a dos entes: el ciudadano y el órgano que va a aplicar la medida coerciva.

Sin embargo, Kelsen no logró encontrar esa fuente indudable del derecho. Eso reitera el problema de cual es la fundación que legitima las Constituciones. Una tentativa de solución practica a ese problema fue la introducción de Tribunales Constitucionales, que, en la concepción de Kelsen, estarían integrados por un cuerpo de “jueces” que no provengan del poder judicial. Esta institución se diferencia del sistema norteamericano en que el tribunal funciona como "legislador negativo", invalidando los estatutos o legislaciones que considere contrarios a la Constitución.

Situación posterior - crisis del “formalismo kelnesiano”

Se ha sugerido que la visión original de Imperio de la Ley entra en crisis debido a “las dictaduras y nomocracia (Nomokratie) en que desemboca la concepción formalista kelnesiana”[31]

En otras palabras, la concepción original no soluciona el otro problema central: el de la justicia de las leyes. Ese no es solo un problema legal, sino concretamente el de aquellas dictaduras que, al menos formalmente, son expresión de la voluntad general o mantienen un marco judicial. Por ejemplo, aquellos gobiernos que siendo electos proceden a subvertir el sistema jurídico y se transforman en gobiernos tiránicos.

Como ejemplo concreto, Baratta sugiere, el régimen nazi sostuvo “la tesis de la obediencia incondicionada a la regla jurídica y la tesis de la independencia (de la ley) de su validez de la justicia”[32]

Respecto a lo anterior es necesario considerar el siguiente punto: ”Sin duda, el orden liberal no se constituye sólo mediante los procesos electorales y el mercado. Más aún, como ya lo han mencionado diversos autores, la democracia liberal es, ante todo, una “nomocracia”; es decir, se trata de un régimen en el cual se impone el Estado de Derecho, el apego a ciertas leyes que contribuyen al respeto de las garantías individuales.”.[33] Eso, como se ha visto, generalmente se entiende como requiriendo una separación de poderes, lo que implica independencia judicial.

Pero, se ha sugerido, la independencia judicial implica no solo una declaración formal de principios, sino también la capacidad de actuar con amplios márgenes de discrecionalidad. Por ejemplo, en el caso del sistema judicial, la habilidad de un Juez para establecer lo que es justo, a diferencia de establecer solo lo que es de acuerdo a la ley. Así, por ejemplo, uno de los críticos de la nomocracia argumenta:.. Nosotros preguntamos solamente: En que situación se halla la libertad del Juez?... pero en ese punto el liberalismo ha fracasado completamente; se ha mostrado de tiempo en tiempo mas iliberal que el sistema político despótico. Celosamente codiciosos de los derechos acabados de conquistar, los nuevos órganos instituidos para legislar, han hecho de sus prerrogativas un uso excesivo. Todo quedo preso en las redes de una ley; allí donde ha sido posible, se le ha cercenado la libertad de movimiento al Juez, recelosa y desconfiadamente se le ha secuestrado su arbitrio”.[34]

Martínez Marulanda agrega: “ Está claro, entonces, que de un absolutismo personal y personificado se llega a otro absolutismo quizás más indolente por tratarse de un absolutismo formal, rígido, impersonal, arropado por la apariencia de una racionalidad que todo lo sabe, que todo lo calcula, que todo lo regula. Un absolutismo inapelable... (...)... No es extraño, entonces, que para las corrientes positivistas, dignas depositarias de la función ideológica de este modelo, constituya una verdadera aberración o un despropósito la institución de la desobediencia a la ley”[35]

Lo anterior dio origen a una respuesta que se traza a una percepción de Léon Duguit.

De acuerdo a Duguit, el estado no es una soberanía mítica y superior a sus sujetos o incluso constituye una persona legal particularmente poderosa, pero en esencia es solamente un grupo de personas envueltas en actividades de interés común, un servicio publico que constituye y legitima al estado no como entidad superior, pero como organización derivada de la necesidad de los seres humanos, que nos fuerza a vivir en sociedad. En esa perspectiva, las leyes se derivan no de algún principio moral o superior o abstracto a esa necesidad sino de la necesidad de un comportamiento de acuerdo a esa realidad. Sigue que la regla principal de la ley (el verdadero Imperio de la ley) es ético: la solidaridad social y la legitimidad del estado y sus organismos deriva de la “disposición de ese poder para lograr objetivos que les son impuestos por ese Imperio de la Ley”.[36]

Lo anterior implica la adición de ese principio ético (de comportamiento de acuerdo a reglas sociales) en la fundación de la legitimidad. De tal principio se deriva la siguiente concepción general de Imperio de la ley[37]

a) no hay derechos individuales inalienables, puesto que los hombres solamente tienen deberes que se basan en obligaciones respecto a la comunidad, llevados a la práctica por el derecho;

b) rechaza todo absolutismo del poder estatal;

c) tanto el gobierno como los ciudadanos únicamente tienen deberes y su actividad principal es la organización y el mantenimiento de los servicios públicos,

d) la función social del derecho es la realización de la solidaridad social. Para Duguit este concepto es un hecho real, no un mero postulado, por tanto, no puede ser objeto de controversia, puesto que la solidaridad es un hecho permanente, siempre idéntico a sí mismo, el elemento constitutivo irreductible de todo grupo social.

En un sentido la concepción de Duguit se semeja -pero de nuevo, no equivale- a la concepción anglo sajona de Rule of Law: “El rule of law no presupone un Estado sino más bien parte del presupuesto de un poder político -que no necesariamente tiene que ser el Estado- y por ello es el poder político quién debe estar sometido al Derecho. A su vez, el Derecho está guiado por la justicia, misma que se traduce en la idea de libertad: se obedecen las órdenes no porque estén dadas por una autoridad,  sino porque las órdenes son dadas conforme a la justicia y cuyo objetivo principal es permitir el mayor número de libertades de los ciudadanos. Se crea así el poder político mínimo: la mayor libertad para el individuo y la menor intervención posible de Estado. “No lleva al extremo la regulación legal de todo ni la persecución de toda queja ante los tribunales de justicia”. En concreto: busca la libertad negativa..”.[38] La disimilaridad obvia es que Duguit propone la solidaridad como principio básico, mientras la concepción inglesa propone justicia -en un sentido más amplio que el generalmente entendido en el mundo hispano parlante.

Esto ha llevado tanto a Bertrand de Jouvenel como a Michael Oakeshott a sugerir que el estado moderno ha experimentado una transformación desde un esquema nomocratica a uno teleocratico: uno que busca un cierto fin: la concretizacion del bien común en alguna forma. (Conviene notar que ambos autores no perciben esa transformación como necesariamente beneficiente):

“Los estados modernos han pasado de aquello que Bertrand de Jouvenal llamaba la nomocracia a la telocracia, es decir, se pasó de la primacía de la regla a la del fin[39]

Y:

“La idea que ha más quedado de la filosofía política de Oakeshott es la distinción entre dos tipos o modelos de asociación, la asociación empresa o teleocracia y la asociación civil o nomocracia. En la primera el Estado impone un propósito universal (la salvación, el progreso o la dominación racional) y la sociedad se entiende como universitas, como un órgano moral que articula propósitos comunes. En la segunda se da una asociación civil (que no se refiere a un ente colectivo, como el pueblo o la especie humana) y es la civilidad la que rige la societas. Mientras que la teleocracia tiene un contenido claramente moral, la asociación como nomocracia -preferida por el autor-, se basa en el reconocimiento de la autoridad a través del seguimiento de reglas no instrumentales de conducta. Es decir, en la nomocracia se da una «política del escepticismo» desde la cual el gobierno tiene que impedir que ocurran cosas malas, mientras que en la teleocracia cabe una «política de la fe» a través de la cual se busca un bien moral universal.[40]

Situación actual

Lo anterior ha dado origen a la incorporación de principios éticos en la concepción contemporánea del Imperio de la ley.

Así, por ejemplo, Mohammed afirma el imperio de la ley implica lo siguiente:[41]

  • la ley es soberana por encima de toda autoridad, y por lo tanto el gobierno está por debajo de la ley;
  • la ley debe ser clara y cierta en su contenido y accesible y previsible para el sujeto;
  • la ley debe ser general en su aplicación;
  • la existencia de un poder judicial independiente encargado de la interpretación y de la aplicación de la ley y al cual todo ciudadano agraviado debe tener derecho a acceder;
  • la ley debe tener un contenido ético y de procedimiento.


El World Justice Project, una ONG con sede en Washington D.C. cuyo propósito es promover el Imperio de la ley, basa su definición en los siguientes cuatro principios universales:[42]

  • El gobierno en su conjunto y sus funcionarios son públicamente responsables ante la ley;
  • Las leyes son claras, públicas, estables, y justas, y protegen derechos fundamentales de los ciudadanos;
  • El proceso a través del cual las leyes son estipuladas, administradas, e implementadas es accesible, justo, y eficiente;
  • El acceso a la justicia es garantizado por representantes e instancias jurídicas que son competentes, independientes, éticas, suficientes en número, con recursos adecuados, y que reflejan las características de las comunidades que sirven.


Desde un punto de vista más general, Lawrence Solum considera que el imperio de la ley puede concebirse como la conjunción de siete requisitos:[43]

  • ninguna orden extra legal es obligatoria.
  • las acciones del gobierno y de sus funcionarios deben estar sujetas a la regulación de reglas generales y publicas,
  • el sistema legal debe cumplir el requisito de la publicidad,
  • el sistema legal debe cumplir el requisito de la generalidad,
  • el sistema legal debe cumplir el requisito de la regularidad,
  • el sistema legal debe ofrecer procedimientos justos y ordenados para la resolución de casos.
  • las acciones que el imperio de la ley exige o prohíbe deben tener una forma que permita a las personas razonablemente cumplirlas o evitarlas.

En la concepción europea continental actual el concepto es:

  • Imperio de la ley, ley como expresión de la voluntad general;
  • Separación de poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial;
  • Legalidad de la Administración: regulación por la ley y control judicial;
  • Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico formal y realización material.

Critica

Se ha sugerido que el concepto de Imperio de la ley conlleva o implica la disminución de la relevancia de lo política en decisiones gubernamentales.

Algunos perciben esa actitud como reflejando una percepción “pos moderna” que la acción gubernamental es reducible a decisiones técnicas: “Cuando se conciben de esta forma los problemas de la política, es natural que la ciencia política y la teoría jurídica vayan estrechamente unidas y que compartan muchos conceptos comunes. Sin embargo, para los especialistas modernos de las ciencias sociales, el enfoque jurídico de los problemas políticos es en buena medida inadecuado. Por importante que sea el derecho en una sociedad, constituye solamente una de las muchas agencias a través de las cuales se controla la conducta social. Los politologos contemporáneos piensan en general que debe estudiarse el poder político en todas sus manifestaciones, y no únicamente en sus aspectos jurídicos. El Estado no debe definirse, desde luego, en términos jurídicos.”.[44]

Sin embargo se aduce también que tal visión corresponde a una posición que es, en si misma, política: “ Por ejemplo, Mathews (1986, 269) define el imperio de la ley como una institución destinada a proteger ciertos derechos básicos (la libertad de palabra, la libertad individual y la libertad de movimiento), y que también está destinada a limitar el poder del Estado. Pero además interpreta el imperio de la ley más en términos de procedimiento cuando afirma que constituye un arma contra el crecimiento del autoritarismo estatal y una inhibición del poder estatal.[45]

Notas y Referencias

  1. por ejemplo, Carlos A Echeverry R escribe: “Varias son las definiciones que sobre el imperio más ambiguo del mundo —el Imperio de la Ley— ha ofrecido la teoría del derecho, entre otras, la bella cita de Enrique VI de Inglaterra: “La ley es lo más inherente al rey, porque por la ley, él mismo y todos sus sujetos son reglados y si la ley no existiera, nulo rey y nula su inherencia será ".... Tocqueville definía a la soberanía popular como “Ley de leyes” y, alejándose de su característico individualismo, dio un carácter más republicano a su idea del Imperio de la Ley." en El imperio de la discrecionalidad judicial p 206 y sig
  2. El concepto hispano está estrechamente ligado al desarrollo de la tradición legal europea. Sin embargo, las concepciones en diversas culturas nacionales, a pesar de tener significados similares, no son equivalentes. Así, por ejemplo, una traducción literal de la frase en su uso jurídico llevaría rule of law, primauté du droit, vorrang des Recht, supremazia della legge, etc. -todas esas palabras de uso común en diferentes legislaturas- Sin embargo, en ciencias políticas la traducción más común sería rechtsstaat, état de droit, stato costituzionale di diritto, o, de nuevo, rule of law.
  3. Laporta en "Imperio de la ley - paradigma bajo presión" p 142 y anteriores
  4. Laporta en El imperio de la ley. Una visión actual
  5. Jorge Márquez Muñoz: “Desde el nemo de legibus solutus hasta la expansión y densificación actual de la regulación legal de los derechos, el despliegue del rule of law ha ido decantando uno de los bienes políticos más básicos heredado tanto de la tradición republicana como de la liberal. La nomocracia habilita el control jurídico del poder y un marco de garantías frente a cualquiera que da al ciudadano certidumbre, seguridad y predictibilidad” en Ensayo sobre la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado
  6. Eduardo Andrade Sánchez: El constitucionalismo
  7. Por ejemplo, James L. Gibson y Amanda Gouws alegan: “Pero el imperio de la ley es más que un conjunto de instituciones, más que una constitución y un código. De hecho, tal vez el componente más importante del imperio de la ley sea su representación en las culturas del país. Reconociendo que las instituciones son importantes, Krygier (1990, 646, subrayado en el original) destaca "algo mucho más vago pero fundamentalmente más importante: un supuesto generalizado dentro de la sociedad de que la ley importa y debe importar". Para comprender de qué manera funciona un sistema político o jurídico se requiere siempre mucho más que comprender la estructura y la función de las instituciones, pero cuando se trata de comprender el significado del imperio de la ley en un país, la cultura es lo más importante.” en El apoyo al imperio de la ley en la joven democracia sudafricana
  8. I. Serrano: BILL OF RIGTHS (1689)
  9. Henry de Bracton De Legibus et Consuetudinibus Angliae, escrito entre 1250 y 1256, pero solo publicado en 1569
  10. Campbell The Reign of Law
  11. Albert Dicey: Study of the Law of the Constitution, London, 1885
  12. Black's Law Dictionary page 1196 (Fifth Edition, 1979)
  13. http://www2.parl.gc.ca/Sites/LOP/AboutParliament/Forsey/rule_of_law_01-f.asp
  14. Rule of Law Index (en inglés, idioma no oficial).
  15. World Justice Project (en inglés, idioma no oficial).
  16. Es difícil traducir el titulo en forma correcta. Significa algo así como Director de Jueces de Corte Suprema
  17. Revista de la opinión de Bingham por Stephen Sedley -juez de apelación- en The Rule of Law by Tom Bingham (en ingles en el original)
  18. Hans Recihel: “La Ley y la sentencia”, citado por Diego Martinez M. en Fundamentos para una introducción al derecho p 393
  19. Elías Díaz: Estado de derecho y sociedad democrática
  20. Rousseau en una carta al marqués de Mirabeau le dice: "he aquí entre mis viejas ideas, el gran problema de la política, que yo comparo al de la cuadratura del círculo en geometría.: encontrar una forma de gobierno que ponga la ley por encima del hombre" citado por en. http://www.analitica.com/vas/1999.02.2/articulos/03.htm
  21. J Adams et al, en Constitution of State of Massachusets Primera parte, articulo XXX
  22. de Miranda citado por Carolina Guerrero en República y condición republicana como problemas en el pensamiento y la praxis política de Francisco de Miranda
  23. Por ejemplo, Según Raymond Carré de Malberg, las leyes constitucionales de 1875 están inspiradas en un principio fundamental del Derecho público francés heredado de la Revolución, y que es el que recoge el art. 6º de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que definía a la ley como expresión de la voluntad general. El reconocimiento de que «la loi est l'expression de la volonté générale» Carré de Malberg citado en http://www.eumed.net/tesis/2007/jlp/introduccion1.htm
  24. Tomàs Montagut et al: Història del pensament jurídic
  25. Tratado Elem. de D. Const. Argentino T. I, 1995, p. 359
  26. Para las ideas de Krabbe, ver H Krabbe: The Modern Idea of the State (Traducción al ingles, New York, D. Appleton and Co, 1922.) o W.W. Willougjby: The Juristic Theories of Krabbe
  27. Christian G. Fritz, American Sovereigns: The People and America's Constitutional Tradition Before the Civil War (Cambridge University Press, 2008) at p. 6 [ISBN 978-0-521-88188-3.
  28. Citado por Francis Biddle en “Justice Holmes, Natural Law and the Supreme Court, (1960) p.49.
  29. Werner Kägi: La Constitución como ordenamiento jurídico fundamental del Estado, p 119, etc
  30. Ovilla Mandujano y Jorge Witker, citados en unidad 4 (Universidad América Latina) (México)
  31. por ejemplo: Antonio Enrique Perez L: en Ciudadanía y Definiciones p 189
  32. Fernándo Pérez Alvarez: Serta: in memoriam Alexandri Baratta p 185
  33. Jorge Márquez Muñoz: Ensayo sobre la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado introducción
  34. Hans Reichel: La ley y la sentencia. Madrid, Reus, 1921, p 2
  35. Diego Martínez Marulanda: Fundamentos para una introducción al derecho p 393 y siguientes
  36. Para todo esto, ver, por ejemplo: Ton van der Eyden, en Public management of society: rediscovering French institutional engineering p 253-4, etc
  37. Universidad de América Latina (México): Unidad 4
  38. Rodolfo Moreno Cruz: DEL RULE OF LAW AL ESTADO DEMOCRÁTICO CONSTITUCIONAL DE DERECHO: APROXIMACIÓN A LOS MODELOS DE ESTADO DE DERECHO
  39. de Jouvenal, “Sur l’evolution des formes de gouvernement” (1961) citado por Pierre Avril: La Estructura y Servicios de apoyo para el trabajo legislativo, etc p 196
  40. Helena Béjar:Contra el cambio
  41. MOHAMMED, Ishmail. 1989. "Preventive Detention and the Rule of Law." South African Law Journal 106: 546-552.
  42. WJP: Rule of Law Index
  43. Lawrence Solum (1994) “Equity and the Rule of Law”.- en Ian Shapiro (ed) The Rule of Law. New York University Press
  44. Karl Dietrich Bracher: El Concepto de Estado
  45. James L. Gibson y Amanda Gouws: El apoyo al imperio de la ley en la joven democracia sudafricana

Bibliografía

Véase también


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